入室行凶遭反杀不属正当防卫吗？

来源： 时间：2020-09-10

近日在网上看了华商网2020年1月15日《8人持械入室行凶遭反杀1死3伤 屋主因防卫过当获刑后申诉》一文，又查阅了搜狐网转发的相同标题文章，就此文披露的案件内容谈谈个人意见。

为便于读者分析判断，先复述一下简要案情。2015年10月13日，山东烟台人宋立英与当地另一名男子于某因“债权转让”问题，在电话中发生争执。当晚，宋立英的司机王晓波听朋友谈起，于某要找人“收拾”宋立英，他赶紧到宋立英家中告知。二人分析认为，是于某让张某惠来砸车的，于是，王晓波将车停到烟台某酒店的停车场。后来，宋立英与张某惠多次在电话中发生争吵、对骂。期间，张某惠曾约宋立英到海边“谈”，宋立英没有答应。
当晚，王晓波留在宋立英家中。10月14日凌晨约0时16分左右，张某惠纠集多人，来到宋立英家门口。当时，张某惠在楼下按门铃，宋立英让妻子打开了自家的防盗门。当晚宋立英的岳父、岳母、儿子、女儿分别的南北卧室睡觉。门开后，张某惠等人持棍棒、****、****等器械冲入屋内，张某惠持****朝王晓波冲过去，王晓波持****与张某惠在阳台厮打，将张某惠砍倒在地，王晓波争夺其手中的****。宋立英和牟某千、申某阳、史某阳等人在客厅发生厮打。期间，宋立英持刀捅刺，对方数人则以棍棒殴打宋立英，史某阳持刀砍击宋立英头部。打斗过程中，宋立英退至阳台，和王晓波一起争夺张某惠手中的****。夺下****后，王晓波又持刀砍击张某惠。

约两分钟后，宋立英妻子、岳母等人多次拨打报警电话。又过了约两分钟，入室之人从宋立英家离开。冲突中，宋立英本人也受了伤。打算去医院救治时，宋立英在家门口看到牟某千捂着腿坐在地上，宋立英、王晓波等人便将他抬上车，一起到医院****。**终，牟某千抢救无效死亡。经鉴定，牟某千系被他人用刺器捅刺左小腿，致动脉破裂死亡。此外，姜某林、张某惠受重伤，申某阳受轻伤。

2017年12月29日，芝罘区法院一审认定，案发前，张某惠等人曾在宋立英家门口拦截王晓波，且双方已在电话中多次发生争吵、对骂，王晓波亦证实张某惠曾约宋立英到海边等地见面，因此，张某惠等人深夜到宋立英家叫门时，宋立英、王晓波应当能够意识到双方见面后会发生冲突，尽管不属于“约架”，但二人“对殴斗持放任的态度”。

芝罘区法院还认定，张某惠等人酒后、深夜、聚众、持械进入宋立英家中，进门后张某惠首先发起攻击，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行，宋立英、王晓波在人身安****临现实威胁的情况下持刀反抗，可以认定其行为是为了制止不法侵害，其行为具有防卫性质。但张某惠等人到宋立英家的意图是“收拾”宋立英，让其服软，且张某惠等人进屋后双方随即发生打斗，故不存在特殊防卫的前提条件。王晓波在宋立英已将张某惠的****夺下后，仍持刀砍击张某惠，其防卫行为造成1死、2重伤、1轻伤的严重后果，对比宋立英轻伤、王晓波无损伤的损害后果，明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，构成故意伤害罪，依法应负刑责。

芝罘区法院一审以故意伤害罪，判处宋立英有期徒刑8年、王晓波有期徒刑6年。张某惠等4人犯故意伤害罪，获刑2年6个月至2年9个月不等。2018年6月，烟台中院二审判决认为，一审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于宋立英亲属在二审审理期间能代为赔偿死者牟某千家属一定的经济损失并取得谅解，依法可对其减轻处罚，判处宋立英有期徒刑7年。

目前，宋立英仍在烟台市威海监狱服刑。2020年1月9日，获得本人授权后，宋立英家属来到烟台中院递交申诉状，认为宋立英、王晓波的行为符合无限防卫的前提条件，请求认定宋立英行为属于正当防卫，改判无罪。

首先，笔者就本案的争议焦点——是否存在特殊防卫的前提条件发表以下看法。

通常情况下，8个人手持****、****、棍棒半夜三更冲进仇家住宅，其行凶意图不言而喻，伤害后果难以预料，因此，判定对方符合无限防卫条件似乎在情理之中。然而，本案却没有如此认定。法院认为，张某惠等人到宋立英家的意图是“收拾”宋立英，让其服软，且张某惠等人进屋后双方随即发生打斗，故不存在特殊防卫的前提条件。

仔细思考本案双方矛盾起因及冲突、打斗过程，似乎不存在深仇大恨，没有达到拼个你死我活的程度，否则宋立英也不会置一家老小的生命****于不顾，让其妻子把门打开。

我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、****、抢劫、****、绑架以及其它严重危及人身****的****犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

对法院的观点难以理解的是，8个人手持****、****、棍棒，半夜三更冲进家里行凶，有什么把握不会造成严重伤害甚至死亡？本案不就造成一死两重伤吗？至于“张某惠等人进屋后双方随即发生打斗”，意思是宋、王二人已有与对方殴斗准备，因此不能视为单方的侵害。难道还要等一等，看看侵害者的危害程度再还手才能认定特殊防卫不成？笔者认为，除非张某惠等人不进门，只站在门外叫骂，继而双方在门外打斗，否则，只要手持足以致命的凶器打进门里，就应该毫不犹豫地按照特殊防卫对待。

如何看待宋立英让妻子把门打开，是否有意放对方进来然后以防卫为名予以杀伤？这种可能性不能否定，但这又能说明什么？把门打开就等于允许对方进来发起侵害吗？家，是个特定的私人领地，没经过主人允许不得擅入，更不要说进来打仗了，因此，绝不能把开门理解成允许对方进来打仗。

很显然，法院对特殊防卫的条件要求过于严格了，面对半夜手持凶器上门行凶的都不算特殊防卫的条件，实在说不过去。为了有效地保护公民合法权益，坚持遏制不法侵害行为，必须毫不动摇地强化公民的防卫意识，适当放宽防卫条件，否则不足以震慑犯罪。此案依据法律条文的含义，无疑构成特殊防卫。

其次，对法院的其他观点评析如下。

1.认定存在放任的殴斗故意与认定防卫过当是否冲突？法院认为，宋立英、王晓波应当能够意识到双方见面后会发生冲突，尽管不属于“约架”，但二人“对殴斗持放任的态度”。“对殴斗持放任的态度”是什么意思？是不是说宋王二人虽然没有主动表示要与对方殴斗，但内心的想法是对方如果打上来就迎战。如此说来，所有没主动表示要与对方殴斗，在对方率先攻击的情况下予以还击的行为都可以理解为有放任的殴斗故意了？那么，对于进行防卫的一方来说，岂不都具有放任的殴斗故意了？

众所周知，殴斗是不存在防卫的，因为双方都同时具有侵害对方的犯罪故意，认定有殴斗故意就不可能存在防卫的问题。因此，法院既认定宋王二人有殴斗故意，同时又认定其为防卫过当，显然自相矛盾。

2.认定超过防卫必要限度的依据是否恰当？法院也认为，宋立英、王晓波的行为属于制止正在进行的不法侵害，具有防卫性质，但造成1死2重伤1轻伤的严重后果，明显超过必要限度，构成故意伤害罪，依法应负刑责。

评价防卫行为是否过当的标准是看双方力量对比，主要包括人数、工具、状态等，不能把这些扔掉只看后果，严格讲，评价防卫行为是否过当是对防卫当时的行为状况的评价，而不是对造成后果的评价。本案双方力量对比，张某惠一方明显占优，即便造成一死二重伤，也不能认为超过必要限度。